لما كانت الطالبة بصفتها المشغلة للمطلوب في النقض ، الذي هو أجير أجنبي ، هي الملزمة بالحصول على هذه التأشيرة طيلة مدة عمله لديها، لكون المادة 516 من مدونة الشغل جاءت بصيغة الوجوب ، وتعتبر قاعدة آمرة لا يجوز مخالفتها ولا الاتفاق على مخالفتها. فإن مخالفة المشغل ، وعدم احترامه لهذا الالتزام الملقى على عاتقه ، المتمثل في الحصول على الرخصة على شكل تأشيرة ، إن رتب عليه المشرع معاقبة المشغل بغرامة محددة في المادة 521، فإنه لم يجعل من عقد العمل عقدا باطلا غبر منتج لآثاره ، كما لم يجعل منه عقدا محدد المدة ، لكون حالات عقود العمل المحددة المدة وردت على سبيل الحصر في المادة 16 من مدونة الشغل.

في شأن الوسيلتين المعتمدتين في النقض مجتمعتين:

تعيب الطاعنة على القرار المطعون فيه خرق مقتضيات المادة 516 من مدونة الشغل ، ذلك أن محكمة الموضوع اعتبرت أن علاقة الشغل القائمة بينها والأجير الأجنبي منتجة لجميع آثارها

القانونية رغم أن العقد غير مؤشر عليه من السلطة الحكومية المكلفة بالشغل. وأنه طبقا لمقتضيات المادة 516 من مدونة الشغل فإن أي اتفاق بخصوص تشغيل أجير أجنبي بمقتضى عقد مستقل يعد باطلا وعديم الأثر، ذلك أن التأشيرة هي شرط صحة لقيام العقد ومتى انعدمت بطل العقد ، وأنها دفعت بذلك في جميع مذكراتها واستئنافها ، إلا أن محكمة الاستئناف اعتبرت العقد منتجا لآثاره القانونية رغم أنه باطل ، وخرقت مقتضيات المادة 516 من المدونة التي هي مقتضيات آمرة ومن النظام العام ، وبذلك يكون قرارها مشوبا بخرق القانون ومعرضا للنقض.

كما تعيب الطاعنة على القرار المطعون فيه فساد التعليل الموازي لانعدامه ، ذلك أنه رغم أن مقتضيات المادة 516 من مدونة الشغل هي مقتضيات آمرة ومن النظام العام ، إلا أن التعليل الذي جاءت به محكمة الاستئناف في قراراها هو تعليل فاسد وناقص ، ينزل منزلة انعدامه ، ويعرض القرار للنقض.

لكن ، حيث إنه خلافا لما نعته الطالبة على القرار المطعون فيه ، فإن علاقتها بالمطلوب في النقض باعتباره أجيرا أجنبيا يحمل الجنسية البريطانية ، إن كانت تنظمها مقتضيات خاصة ورد التنصيص عليها في البابين الخامس والسادس ، من الكتاب الرابع , من مدونة الشغل 99-65، في المادة 516 وما يليها ، بشأن تشغيل الأجراء الأجانب ، فإنها تبقى خاضعة لهذه المقتضيات الخاصة ، ولمقتضيات مدونة الشغل عامة بشأن طبيعة العقد وشروط إنهائه. ولما كانت المادة 516 من المدونة تنص على أنه « يجب على كل مشغل يرغب في تشغيل أجير أجنبي ، أن يحصل على رخصة من قبل السلطة الحكومية المكلفة بالشغل ، تسلم على شكل تأشيرة توضع على عقد الشغل فإن الطالبة بصفتها المشغلة المطلوب في النقض ، الذي هو أجير الأجنبي ، كانت هي الملزمة بالحصول على هذه التأشيره طيلة مده عمله لديها ، لكون الماده جاءت بصيغة الوجوب ، وتعتبر قاعدة آمرة لا يجوز مخالفتها ولا الاتفاق على مخالفتها. والبين من المادة 516 أن الالتزام بالحصول على رخصة السلطة الحكومية المكلفة بالشغل على شكل تأشيرة هو على عاتق المشغل ، وليس على عاتق الأجير ، وأن مخالفة المشغل ، وعدم احترامه لهذا الالتزام الملقى على عاتقه ، المتمثل في الحصول على الرخصة على شكل تأشيرة ، إن رتب عليه المشرع معاقبة المشغل بغرامة محددة في الماده 521، فإنه لم يجعل من عقد العمل عقدا باطلا غير منتج لآثاره ، كما لم يجعل منه عقدا محدد المدة ، لكون حالات عقود العمل المحددة المدة حصرها المشرع في المادة 16 من مدونة الشغل في إحلال أجير محل أجير آخر في حالة توقف عقد شغل هذا الأخير ما لم يكن التوقف ناتجا عن الإضراب. ازدياد نشاط المقاولة بكيفية مؤقتة. إذا كان الشغل ذا طبيعة موسمية. وحصرها في المادة 17 في عند فتح المقاولة لأول مرة أو مؤسسة جديدة داخل المقاولة أو انطلاق منتوج جديد لأول مرة ، والثابت أن حالات المادتين 16 و71 من المدونة ليس من ضمنها عقود عمل الأجانب بالمغرب. وبالتالي فإن عدم الحصول على رخصة السلطة الحكومية المكلفة بالشغل على شكل تأشيرة لا يجعل من العقد عقدا باطلا غير منتج لآثاره القانونية ، ولا يتحمل الأجير تبعاته. ولما كان ثابتا من وثائق الملف أن المطلوب في النقض أجير أجنبي ، و اشتغل لدى الطاعنة ابتداء من يوليوز 2006 إلى يونيو 2016، دون أن تحصل على رخصة السلطة الحكومية على شكل تأشيرة طبقا لنص المادة 516 من المدونة أعلاه فإن عقد العمل ارابط بينهما يبقى منتجا لجمع آثاره القانونية ، ولا يمكن ، وكما سار على ذلك القرار المطعون فيه على صواب ، تحميل الأجير تبعات إخلال المشغلة بمقتضيات المادة 516، وحرمانه من حقوقه المحددة له قانونا. ويكون بذلك ما انتهى إليه القرار مرتكز على أساس قانوني سليم ، ومعلل تعليلا كافيا ، وغير خارق لأي مقتضى قانوني ، والوسيلتين على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب.